Het faillissement

Een faillissement is een algeheel beslag op het vermogen van de failliete onderneming. In feite wordt door een overheidsorgaan (de rechtbank) bepaald dat het voortzetten van de activiteiten niet tot hogere financiële schade mag leiden. Het gevolg is dat beslag wordt gelegd op de gehele onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Door de rechtbank wordt een curator aangesteld die het bestuur van de onderneming overneemt. De bestuurder van de rechtspersoon (de failliet) verliest de beschikking en het beheer over zijn vermogen vanaf 0:00 uur op de dag van de faillissementsuitspraak. Hij mag niet langer handelen uit naam van de onderneming. De curator voert vanaf dat moment het bestuur en is de enige die nog beslissingen kan nemen. Het handelen van de curator staat onder toezicht van een rechter-commissaris. De curator kan echter zelfstandig handelen en heeft voor bepaalde beslissingen de toestemming van de rechter-commissaris nodig, bijvoorbeeld voor de verkoop van activa of het laten doordraaien van de onderneming.   De faillissementsaanvraag Een faillissement kan worden aangevraagd door de onderneming zelf of door een of meerdere schuldeisers. Indien een onderneming het eigen faillissement aanvraagt dan dient dit te gebeuren als besluit door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA). Voor het indienen van een eigen faillissementsaanvraag is geen advocaat nodig. De eigen aanvraag wordt direct op de eerstvolgende zitting van de faillissementskamer behandeld en uitgesproken. Indien een schuldeiser het faillissement aanvraagt dan dient dit door een advocaat te gebeuren. De behandeling is binnen 6 weken. De schuldeiser dient bij de rechtbank aan te tonen dat de onderneming gestopt is met betalen en meerdere schuldeisers onbetaald blijven. Dit toont de schuldeiser aan door het feit dat zijn factuur onbetaald blijft en minimaal die van één andere schuldeiser. Maar let op: dit kan zonder medewerking van de schuldeiser wiens vordering wordt gebruikt.

De doorstart van een failliete onderneming

Als allerbelangrijkste uitgangspunt geldt dat er bij een doorstart haast is geboden. De belangrijkste reden is dat de goodwill per dag minder wordt. Immers leveranciers en zeker klanten verkeren na een faillissementsuitspraak in grote onzekerheid over de continuïteit van de onderneming. Per definitie is de continuïteit gestaakt tenzij de curator beslist om door te draaien. Het is daarom in het belang van elke koper, elke doorstarter, om zo snel mogelijk te handelen. Om snel te kunnen handelen zijn drie zaken van belang: 1) direct inzicht in de uitgesproken faillissementen; 2) voldoende cash om de doorstart te kunnen betalen (een curator accepteert namelijk geen financieringsvoorbehoud); 3) een plan van aanpak. Zonder deze voorbereiding zal een doorstart niet lukken. De curator ziet de noodzaak van een snelle doorstart in en zal, indien zich meerdere partijen melden, een keuze moeten maken met wie in onderhandeling te gaan. De curator zal dus heel snel de verschillende geïnteresseerden dienen te beoordelen waarbij zij die overtuigend en beslagen ten ijs komen een groot voordeel hebben. Een doorstart is een activatransactie waarbij in principe geen verplichting bestaat om ook de schulden (passiva) over te nemen. De transactie betreft in hoofdzaak twee zaken: de activa en de goodwill en daarnaast (optioneel) het personeel. Het staat eenieder vrij om zelf te bepalen welke activa men wil overnemen in een doorstart. De curator en op de achtergrond de separatist (de bank) zal het meest geïnteresseerd zijn in verkoop van alle activa in één transactie. De waarde van de activa wordt bepaald door een beëdigd taxateur. Een beperkt aantal taxatiebureaus heeft kennis van de waarde van goederen in faillissement. Deze gespecialiseerde taxatiebureaus werken voor curatoren en banken en worden door de rechtbank geaccepteerd. Deze beperkte groep van taxateurs zal in hele korte tijd een taxatierapport opstellen op de volgende waarderingsgrondslagen: “de liquidatiewaarde” en “de onderhandse waarde bij gelijke bestemming en gebruik”. De liquidatiewaarde is de waarde die de goederen zullen opleveren in geval van een veiling; de onderhandse waarde bij gelijke bestemming en gebruik is de waarde van de goederen, rekening houdend met het faillissement, als deze blijven staan waar ze staan en voor dezelfde activiteit zullen worden gebruikt. De liquidatiewaarde is aldus de absolute ondergrens en daaronder bieden heeft geen enkele zin want dan kan de curator de goederen beter veilen. Goodwill is in een normale bedrijfsvoering het bedrag dat boven de intrinsieke waarde van de aandelen wordt betaald. Goodwill is in dat opzicht het vermogen om winst te genereren. De meeste failliete ondernemingen waren hiertoe niet meer in staat. Toch is de goodwill bij een doorstart een belangrijk onderdeel van de bieding. Onder de goodwill vallen belangrijke zaken die een doorstart succesvol maken zoals het klantenbestand, de overname van de handelsnaam, telefoonnummer, domeinnamen etc. In hoeverre alle immateriële activa onder de goodwill vallen verschilt per situatie. Octrooien, patenten, merknamen en domeinnamen kunnen namelijk ook afzonderlijk worden aangeboden of in eigendom zijn bij een andere (zuster) vennootschap.   Risico’s De nadelen bij een doorstart kunnen aanzienlijk zijn en leiden niet zeker altijd tot een voordeel. Niet iets om nu gelijk van te schrikken want de kans op een hoog rendement gaat altijd gepaard met een hoger risico. De overname van contracten met zowel leveranciers als klanten is hoogst onzeker. Voor alle overeenkomsten geldt namelijk dat de contractspartij hiermee dient in te stemmen. Bij contractoverzetting of -overname gelden niet alleen de voordelen maar ook de nadelen zoals het betalen van openstaande vorderingen. Telefoonmaatschappijen, energieleveranciers, serviceproviders en webhosters willen vaak alleen meewerken indien de openstaande posten worden betaald. De curator kan hier geen invloed op uitoefenen. Maar ook contracten met klanten kunnen hoogst onzeker zijn zeker als de doorstart (te) lang heeft geduurd. De curator geeft hiervoor geen enkele garantie En hoewel de meeste personeelsleden blij zullen zijn weer in hun oude omgeving en professie aan de slag te kunnen zijn zij vrij om te gaan en staan waar zij willen. Een concurrentiebeding vervalt niet door het faillissement, dit is anders indien de activiteiten door de curator worden gestaakt.

De curator

De curator voert het beheer over de onderneming. De voornaamste taak van de curator is het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast onderzoekt de curator of er onregelmatigheden hebben plaatsgevonden voorafgaand aan het faillissement. Mogelijke onrechtmatigheden zijn handelingen die hebben plaatsgevonden ten nadele van de schuldeisers. Dit kan bijvoorbeeld zijn het verkopen van activa tegen een te lage waarde, het wegsluizen van geld door een dividenduitkering of aflossing van een aandeelhouderslening of het aangaan van (onverplichte) rechtshandelingen zoals het afgeven van een pandrecht. Deze zaken vallen onder de zogenaamde Actio Pauliana waarin is bepaald dat de curator deze handelingen kan terugdraaien indien deze tot 1 jaar voorafgaand aan het faillissement hebben plaatsgevonden. Daarnaast onderzoekt de curator of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid door onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder(s). De bestuurder kan hiervoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het faillissementstekort.   De eerste acties van de curator De curator zal als eerste kijken of het lonend is om de onderneming te laten doordraaien. Het laten doordraaien van de onderneming is van grote invloed op de continuïteit en de doorstartkansen en aldus de goodwill. De curator heeft echter een ander belang voor ogen en dat is de vraag of het doordraaien van de failliete onderneming geld oplevert of kost. De curator wil de schulden niet verder laten oplopen en zal bij een negatief resultaat als snel besluiten alle activiteiten te staken tenzij het verlies door een derde wordt gedekt. Een belangrijke taak van de curator is ervoor te zorgen dat de schulden van de onderneming niet verder oplopen. Het opzeggen van de lopende overeenkomsten is dan de eerste stap. De belangrijkste overeenkomsten zijn de personeels- en de huurovereenkomsten. De personeelsovereenkomsten worden, in het bijzijn van het UWV i.v.m. alle formulieren, direct opgezegd. Hierbij geld een wettelijke opzegtermijn van 4 weken en maximaal 6 weken afhankelijk van het arbeidscontract. De tweede overeenkomst die wordt opgezegd is de huurovereenkomst. De wettelijke opzegtermijn voor huurovereenkomsten is 3 maanden. Gedurende deze drie maanden is het huurcontract nog steeds van toepassing. De verschuldigde huurbetalingen zijn boedelschulden (schulden die zijn ontstaan na het faillissement). De curator zal deze betalen echter na aftrek van de faillissementskosten.   De afkoelingsperiode Schuldeisers zullen na uitspraak van het faillissement zo snel mogelijk hun (onbetaalde) eigendommen willen terughalen. Lease- en verhuurmaatschappijen en ook leveranciers doen dit dan vaak liever vandaag dan morgen. Indien de schuldeisers hun rechten willen uitoefenen en/of er een run zou ontstaan op de activa dan verkleint dit de kans op een doorstart aanzienlijk. De curator heeft daarnaast in de eerste dagen van het faillissement nog niet voldoende zicht op wie welke rechten heeft. Om de curator de gelegenheid te geven om deze zaken evenals de doorstartkansen te onderzoeken kan een afkoelingsperiode door de rechtbank worden toegekend. Gedurende deze afkoelingsperiode van –in eerste instantie- twee maanden kunnen schuldeisers hun rechten niet uitoefenen. Gedurende de afkoelingsperiode kan -maar hoeft niet- de curator de onderneming voortzetten. Garanties van de curator In een normale bedrijfsoverdracht transactie vormen de garanties een belangrijk deel van de koopovereenkomst alsmede de mogelijkheid om garantieclaims te kunnen verhalen op de verkoper. Een curator kan zich in een faillissementssituatie en zeker bij een snelle doorstart onmogelijk een goed beeld vormen van de risico’s die mogelijk spelen. Daarbij dient een curator te voorkomen dat de boedel er financieel op achteruit gaat. De curator geeft daarom geen enkele garantie. Over te nemen activa kunnen wellicht niet naar behoren werken of kapot zijn of via een huur-lease overeenkomst toch eigendom van een derde blijken te zijn. De curator zal in deze gevallen zich beroepen op de afgegeven vrijwaring en niet snel (een deel van) de koopsom terugstorten.   De curator: vriend of vijand? De curator speelt een cruciale rol in een doorstart. Sterker nog: zonder medewerking van de curator vindt er helemaal geen doorstart plaats. Om als doorstartende partij in beeld te komen bij de curator is een voortvarende houding noodzakelijk en tijdens de onderhandelingen kan het er hard aan toe gaan. Dit is niet anders dan normaal. De curator heeft een belangrijk doel voor ogen en dat is een zo hoog mogelijke opbrengst realiseren en de schuld in de boedel zoveel mogelijk te verlagen. De curator boekt succes als de onderneming wordt doorgestart en zal binnen de mogelijkheden van de wet al zijn medewerking verlenen. Een meewerkende curator is a friend forever.